CONCEPTO DE LA CUESTIÓN PREVIA
Según Morris los requisitos nesesarios para estar en presencia de la institución de la cuestión previa son los siguientes:
A) Que según la norma de conflicto de la lex fori, la cuestión principal se rija por un derecho material extranjero.
B) Que surja una cuestión preliminar de carácter internacional que pueda examinarse aisladamente o en relación con otros problemas y para cuya solución existan normas de conflicto independientemente de aquellas que gobiernan la cuestión principal.
C) Que la aplicación de la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestión preliminar, examinada aisladamente, conduzca a un resultado distinto que aplicar la norma de conflicto de la lex fori que rija la cuestión principal.
Según Morris los requisitos nesesarios para estar en presencia de la institución de la cuestión previa son los siguientes:
A) Que según la norma de conflicto de la lex fori, la cuestión principal se rija por un derecho material extranjero.
B) Que surja una cuestión preliminar de carácter internacional que pueda examinarse aisladamente o en relación con otros problemas y para cuya solución existan normas de conflicto independientemente de aquellas que gobiernan la cuestión principal.
C) Que la aplicación de la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestión preliminar, examinada aisladamente, conduzca a un resultado distinto que aplicar la norma de conflicto de la lex fori que rija la cuestión principal.
LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA Y LAS TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN
Existen dos alternativas para solucionar los casos en los cuales se dan cuestiones vinculadas.
A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA:
Sostiene que cada cuestión, sea que se presente judicialmente sola o concatenada con otras con las que forme un conjunto lógico se rija por su propio derecho, que es aquél que para tal causa elige la norma de conflicto de la lex fori.
B) TEORÍA DE JERARQUIZACIÓN
Son aquellas que persiguen jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable a las otras.Para jerarquizar se usan dos criterios:
1) CRITERIO IDEAL.
Conforme a este criterio se estima que es cuestión principal la que es condición de otra, desde el punto de vista lógico.
2) CRITERIO REAL.
Conforme a este principio se estima que es la cuestión principal la petición de la demanda y todas las cuestiones accesorias a dicha pretensión son incidentales
La doctrina sostiene que esta teoría en que la cuestión previa debe resolverse por el dercho aplicable a la cuestión principal, pero discrepan al elegir el derecho. La primera alternativa consiste en aplicar a la cuestión previa del derecho material del país cuyo derecho rija la cuestión principal. La segunda alternativa, fundandose en que la lex fori ha querido que se resuelva el caso tal como se resolvería en el país cuyo derecho ha sido declarado aplicable, aplica a la cuestión previa el dercho material designado por la norma de conflicto del derecho que rija la cuestión principal. La decision va estar vinculada a la opinión que se tenga en la lex fori acerca del reenvío.
A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA:
Sostiene que cada cuestión, sea que se presente judicialmente sola o concatenada con otras con las que forme un conjunto lógico se rija por su propio derecho, que es aquél que para tal causa elige la norma de conflicto de la lex fori.
B) TEORÍA DE JERARQUIZACIÓN
Son aquellas que persiguen jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable a las otras.Para jerarquizar se usan dos criterios:
1) CRITERIO IDEAL.
Conforme a este criterio se estima que es cuestión principal la que es condición de otra, desde el punto de vista lógico.
2) CRITERIO REAL.
Conforme a este principio se estima que es la cuestión principal la petición de la demanda y todas las cuestiones accesorias a dicha pretensión son incidentales
La doctrina sostiene que esta teoría en que la cuestión previa debe resolverse por el dercho aplicable a la cuestión principal, pero discrepan al elegir el derecho. La primera alternativa consiste en aplicar a la cuestión previa del derecho material del país cuyo derecho rija la cuestión principal. La segunda alternativa, fundandose en que la lex fori ha querido que se resuelva el caso tal como se resolvería en el país cuyo derecho ha sido declarado aplicable, aplica a la cuestión previa el dercho material designado por la norma de conflicto del derecho que rija la cuestión principal. La decision va estar vinculada a la opinión que se tenga en la lex fori acerca del reenvío.
CRÍTICAS A LAS TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN
a ) ÉN OPINIÓN DE ALGUNOS AUTORES COMO GOLSCHMIDT, ESTAS TEORÍAS SON INJUSTAS, YA QUE CUANDO EL LEGISLADOR ORDENA APLICAR EL DERCHO ELEGIDO EN LA NORMA DE CONFLICTO A UNA CUESTIÓN DESCRITA EN EL TIPO LEGAL, NO QUIERE QUE EL DERECHO ELEGIDO SEA APLICADO TAMBIÉN A OTRA CUESTIÓN, LA INCIDENTAL, DESCRITA EN EL TIPO LEGAL DE OTRA NORMA DE CONFLICTO QUE ELIGE OTRO DERECHO APLICABLE.
b) NO SE PUEDEN APLICAR TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN , AL MENOS EN LOS PAÍSES EN LOS CUALES LOS FALLOS DE LOS JUECES ESTÉN SUJETOS AL RECURSO DE CASACIÓN. EN EFECTO, UN JUEZ NO SE PUEDE DEJAR DE APLICAR UNA NORMA DE CONFLICTO Y RESOLVER DICHO PROBLEMA POR EL DERECHO QUE ELIJA LA LEY QUE RIJA LA CUESTIÓN PRINCIPAL. EL JUEZ QUE OBRARE DE ESE MODO ARRIESGARÍA QUE EL FALLO QUE DICTARE PUDIERE SER CASADO POR NO HABER APLICADO LA NORMA PREVISTA PARA EL CASO LA NORMA QUE RIJA LA CUESTIÓN INCIDENTAL
a ) ÉN OPINIÓN DE ALGUNOS AUTORES COMO GOLSCHMIDT, ESTAS TEORÍAS SON INJUSTAS, YA QUE CUANDO EL LEGISLADOR ORDENA APLICAR EL DERCHO ELEGIDO EN LA NORMA DE CONFLICTO A UNA CUESTIÓN DESCRITA EN EL TIPO LEGAL, NO QUIERE QUE EL DERECHO ELEGIDO SEA APLICADO TAMBIÉN A OTRA CUESTIÓN, LA INCIDENTAL, DESCRITA EN EL TIPO LEGAL DE OTRA NORMA DE CONFLICTO QUE ELIGE OTRO DERECHO APLICABLE.
b) NO SE PUEDEN APLICAR TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN , AL MENOS EN LOS PAÍSES EN LOS CUALES LOS FALLOS DE LOS JUECES ESTÉN SUJETOS AL RECURSO DE CASACIÓN. EN EFECTO, UN JUEZ NO SE PUEDE DEJAR DE APLICAR UNA NORMA DE CONFLICTO Y RESOLVER DICHO PROBLEMA POR EL DERECHO QUE ELIJA LA LEY QUE RIJA LA CUESTIÓN PRINCIPAL. EL JUEZ QUE OBRARE DE ESE MODO ARRIESGARÍA QUE EL FALLO QUE DICTARE PUDIERE SER CASADO POR NO HABER APLICADO LA NORMA PREVISTA PARA EL CASO LA NORMA QUE RIJA LA CUESTIÓN INCIDENTAL
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