lunes, 3 de septiembre de 2007

LA CUESTIÓN PREVIA

CONCEPTO DE LA CUESTIÓN PREVIA

Según Morris los requisitos nesesarios para estar en presencia de la institución de la cuestión previa son los siguientes:

A) Que según la norma de conflicto de la lex fori, la cuestión principal se rija por un derecho material extranjero.

B) Que surja una cuestión preliminar de carácter internacional que pueda examinarse aisladamente o en relación con otros problemas y para cuya solución existan normas de conflicto independientemente de aquellas que gobiernan la cuestión principal.

C) Que la aplicación de la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestión preliminar, examinada aisladamente, conduzca a un resultado distinto que aplicar la norma de conflicto de la lex fori que rija la cuestión principal.

LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA Y LAS TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN

Existen dos alternativas para solucionar los casos en los cuales se dan cuestiones vinculadas.

A) TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA:

Sostiene que cada cuestión, sea que se presente judicialmente sola o concatenada con otras con las que forme un conjunto lógico se rija por su propio derecho, que es aquél que para tal causa elige la norma de conflicto de la lex fori.

B) TEORÍA DE JERARQUIZACIÓN

Son aquellas que persiguen jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable a las otras.Para jerarquizar se usan dos criterios:

1) CRITERIO IDEAL.
Conforme a este criterio se estima que es cuestión principal la que es condición de otra, desde el punto de vista lógico.

2) CRITERIO REAL.
Conforme a este principio se estima que es la cuestión principal la petición de la demanda y todas las cuestiones accesorias a dicha pretensión son incidentales
La doctrina sostiene que esta teoría en que la cuestión previa debe resolverse por el dercho aplicable a la cuestión principal, pero discrepan al elegir el derecho. La primera alternativa consiste en aplicar a la cuestión previa del derecho material del país cuyo derecho rija la cuestión principal. La segunda alternativa, fundandose en que la lex fori ha querido que se resuelva el caso tal como se resolvería en el país cuyo derecho ha sido declarado aplicable, aplica a la cuestión previa el dercho material designado por la norma de conflicto del derecho que rija la cuestión principal. La decision va estar vinculada a la opinión que se tenga en la lex fori acerca del reenvío.
CRÍTICAS A LAS TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN

a ) ÉN OPINIÓN DE ALGUNOS AUTORES COMO GOLSCHMIDT, ESTAS TEORÍAS SON INJUSTAS, YA QUE CUANDO EL LEGISLADOR ORDENA APLICAR EL DERCHO ELEGIDO EN LA NORMA DE CONFLICTO A UNA CUESTIÓN DESCRITA EN EL TIPO LEGAL, NO QUIERE QUE EL DERECHO ELEGIDO SEA APLICADO TAMBIÉN A OTRA CUESTIÓN, LA INCIDENTAL, DESCRITA EN EL TIPO LEGAL DE OTRA NORMA DE CONFLICTO QUE ELIGE OTRO DERECHO APLICABLE.

b) NO SE PUEDEN APLICAR TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN , AL MENOS EN LOS PAÍSES EN LOS CUALES LOS FALLOS DE LOS JUECES ESTÉN SUJETOS AL RECURSO DE CASACIÓN. EN EFECTO, UN JUEZ NO SE PUEDE DEJAR DE APLICAR UNA NORMA DE CONFLICTO Y RESOLVER DICHO PROBLEMA POR EL DERECHO QUE ELIJA LA LEY QUE RIJA LA CUESTIÓN PRINCIPAL. EL JUEZ QUE OBRARE DE ESE MODO ARRIESGARÍA QUE EL FALLO QUE DICTARE PUDIERE SER CASADO POR NO HABER APLICADO LA NORMA PREVISTA PARA EL CASO LA NORMA QUE RIJA LA CUESTIÓN INCIDENTAL

domingo, 2 de septiembre de 2007

LAS CALIFICACIONES

CONCEPTO DE LAS CALIFICACIONES

En Derecho Internacional Privado, calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación para incluirla en las categorías jurídicas de la lex fori. Es por ello que para el derecho internacional privado la calificación sólo será un problema si se está frente a un conflicto de calificación.


ORIGEN DEL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

El problema de las calificaciones en Derecho Internacional Privado fue planteado primero por
Franz Kahn en 1891. Posteriormente Bartín, sostuvo que, aun cuando todos los países del mundo
unificaran sus problemas de calificaciones que dichos sistemas jurídicos harían de las diferentes
relaciones jurídicas. A raíz del caso emblemático de LA VIUDA MALTESA se trataba de un matrimonio anglo-maltés que luego del casamiento celebrado en malta ( donde regía la ley inglesa ) Se había establecido en Argelia ( donde estaba en vigencia la ley francesa) , lugar que este marido adquirió su bien raíz. Al morir la viuda solicitó el reconocimiento de la cuarta del cónyuge pobre sobre el inmueble, contemplada en la legislación anglomaltesa sobre regimen
matrimonial, pero desconocida para el Derecho sucesorio francés. Las reglas del derecho internacional privado eran las mismas, sin embargo el derecho invocado era sucesorio para la ley
francesa, y propio del régimen matrimonial para la anglo-maltesa, de tal manera que si el juez
calificaba según una u otra ley, la demanda de la viuda iba a ser rechazada o acogida. En efecto, si el juez consideraba que la pretensión era de naturaleza sucesoria, correspondía aplicar la ley de la situación de los bienes, o sea, la ley francesa, y como esta ley no contempla la cuarta del cónyuge pobre, en el hecho la viuda habría carecido de derecho alguno. Por el contrario, si la pretension de la viuda se relacionaba con losderechos que para ella resultaban del régimen matrimonial, era aplicable la ley de Malta, que sí contemplaba la institución de la cuarta del cónyuge pobre.

CALIFICACIÓN CONFORME A LA LEX FORI, A LA LEX CAUSSAE O DE ACUERDO CON EL
MÉTODO COMPARATIVO

Al respecto se han planteado las siguientes teorías:

a) CALIFICACIÓN CONFORME CON LA LEX FORI.

Consiste en afirmar que la calificación debe hacerse conforme a las categorías del sistema jurídico del juez que conoce de la causa. Para ello se han dado las siguientes razones:
Battifol y Lagarde han señalado que la lex fori es la que ordena la aplicación de una ley extran
jera, por lo tanto, ella debe decidir el sentido y extensión de la norma de conflicto en virtud de la cual puede aplicarse el derecho extranjero. Calificar viene a ser interpretar una categoría jurídica del ordenamiento del foro y resultado obvio que una categoría del foro solo puede ser interpretada por los criterios de la lex fori

b) Mientras no se realice el proceso de calificación conforme a la lex fori no se conoce ninguna ley extranjera en particular según la cual pudiera calificarse. Ello por cuanto la determinación de la ley extranjera, lex caussae, surgirá solo después de conocida la norma de conflicto que debe aplicarse, para lo cual es indispensable calificar.

c) Sólo la calificación conforme a la lex fori permite la uniformidad y consistencia del sistema jurí
dico del foro, ya que la calificación conforme a la lex caussae puede conducir a resultados poco felices. Además la calificación conforme a la lex caussae podria traer como consecuencia que dos
casos similares en el foro pudieran calificarse de manera distinta dependiendo de la lex caussae
, lo que es grave ya que significaria que se aplicaría diferentes normas de conflicto del foro a una
misma situación dependiendo del país con el cual está vinculada esa situación

B) CALIFICACIÓN CONFORME A LEX CAUSSAE

Consiste en afirmar que la calificación debe hacerse conforme a las categorías del sistema jurídico al cual pertenece la ley que va a regir en definitiva el fondo del asunto.

Las razones son las siguientes:

a) Se sostiene que si calificara conforme a la lex fori se sería desleal con la lex caussae, por cuanto se le aplicaría conforme a categorías que se desconoce.

b) Si se calificaría conforme a la lex fori se produciría un divorcio entre el derecho que define, la lex fori, y el derecho que reglamenta, la lex caussae, por lo tanto, la indivisibilidad del orden jurídico solo regiría para la lex fori

C) CALIFICACIÓN CONFORME AL MÉTODO COMPARATIVO

Este método presenta la ventaja que otorga una solución internacional al problema, cuestión que no hacen ni los sistemas de calificación lege fori y lege caussae, sin embargo este sistema es de difícil de aplicación práctica porque supone adoptar acuerdos en categorías internacionales de calificación.

PROCESO DE CALIFICACIÓN

Esta calificación supone dos etapas:
La primera, definir la cuestión de derecho planteada.
La segunda, clasificar dicha cuestión de derecho entre las categorías jurídicas de la lex fori
La tercera en ciertos casos, puede ser necesario calificar entre reglas sustanciales del derecho
designado, lex caussae, aun cuandoes cuna calificación de derecho interno.


A) Definición de la cuestión de derecho

El objeto que se va a calificar es la cuestión de dercho subtancial planteada conformada por la pretensión del demandante y los hechos que la sostienen. Esre es el único punto de partida cierto
para el juez el que, además, resulta inevitable para él, ya que consiste precisamente en la demanda del actor.En ciertos casos la demanda está fundada en una ley extranjera. Entonces, es preciso conocer la lex caussae para definir la cuestión de derecho planteada.Un buen conocimien
to de la ley extranjera y del derecho comparado puede permitir conocer cuestiones que deben ser sometidas a leyes distintas.

B) Clasificación de la cuestión de derecho

Consiste en clasificar la cuestón de derecho en una de las categorías definidas en las normas de conflicto del foro, asunto que está sujeto a control por la del recurso de casación.Se trata de incluir la cuestión de derecho en las categorías de las normas de conflicto del foro por lo que las
normas extranjeras no se consideran. Cabe hacer notar que la clasificación de la lex caussae no se considera en esta etapa aunque sirva en la etapa siguiente.
Esta etapa las categorias del foro deben cubrir todas las soluciones posibles.Se usa la noción interna solo como referencia, pero no puede ser tan amplia que desvirtúe la situación.
La calificación debe respetar el conjunto del sistema para que sea coherente y no hay que esclavisarse con las soluciones de dercho interno porque el Derecho Internacional privado es diferente al derecho interno.

C) Calificación de las reglas substanciales en la ley designada.

La calificación según las normas de la lex caussae es legítima , mientras ella no altere la calificación ya efectuada por la lex fori.Por ejemplo, si la norma de conflicto dispone que los dere
chos reales en los bienes se rigen por la ley del lugar donde estén situados, sin distinguir si son bienes muebles o inmuebles, dicha distinción debe ser hecha conforme a la lex caussae.

EL DERECHO CHILENO EN MATERIA DE CALIFICACIÓN

Nuestra legislación nada dice acerca de la forma cómo deben resolverse los conflictos de calificación, de acuerdo a los fallos de la Corte Suprema, ésta acepta el criterio de que la calificación debía hacerse por la lex fori.

sábado, 1 de septiembre de 2007

FACTORES DE CONEXIÓN

Los factores de conexión tienen por función vincular la norma de conflicto con el derecho aplicable, es decir , LEX FORI Y LEX CAUSSAE.

Las conexiones de la norma de conflicto pueden asumir distintas variables:

A) CONEXIONES ÚNICAS Y MÚLTIPLES:

Según si la normao normas de conflicto utilizan uno o más factores de conexión. las conexiones múltiples, a su vez, pueden ser disyuntivas, cuando se trata de examinar requisitos, favorecen
la validez del acto. En el mismo caso las conexiones copulativas hacen más dificil la validez del acto

B) CONEXIONES MUDABLES E INAMOVIBLES. Según si alteran o no por el transcurso del tiempo.

C )CONEXIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS. Según si se aplican en primer lugar o solo
si fall la conexión que debiera aplicarse. La existencia de conexiones subsidiarias evita que se deje de aplicar la norma de conflicto si falla la conexión principal.

ELECCIÓN DE LOS FACTORES DE CONEXIÓN

Depende en gran medida, del enfasis territorial o personal del sistema de derecho internacional privado.
La territorialidad tiene multiples ventajas.

A) Cada país consideraque es apto para regir a todas las personas, bienes, actos y hechos que se encuentren o que sucedan en el territorio.

B) Protege,por comodidad, a las partes ya que siempre ellas sabrán que es la ley las rige depen
diendo del territorio en que se encuentren.

C) Protege, la autoridad del ordenamiento estatal, porque el Estado está en situación de ejecutar
lo que disponga.

D) Protege los intereses internacionales, porque distribuye adecuadamente las competencias de
los distintos Estados.

Por lo mismo siempre la regla general será la territorialidad y la excepción será la personalidad
Sin embargo, no todas las leyes pueden tener carácter territorial ya que es conveniente que determinadas leyes sigan a la persona donde quire que se traslade.
Es importante destacar que el territorialismo no implica la aplicación de la lex fori, ya que son diferentes. En efecto, uso de factores de conexión de carácter territorial no impide la aplicación de leyes extranjeras. Por ejemplo, el que el estatuto real quede regido por la lex situs, importará
la aplicación de normas extranjeras si los bienes respectivos se encuentran situados en el extran
jero. Por el contrario, solo resulta legítimo que el Estado elija conexiones que privilegien la lex
fori, siempre que exista una vinculación intensa entre el foro y la situación respectiva.
Los principales principios que deben respetarse al elegirlos son los siguientes:

A) LA LEY LOCAL,es aquella del lugar donde se forma el hecho y por lo tanto, la del lugar más probable donde se producirán las consecuencias que tal hecho genere.Por lo tanto, si se elige la ley local como factor de conexión existirán mas posibilidades que coincidan, respetándose la internacionalidad del caso, la competencia legislativa y la judicial.

B) LA NATURALEZA INTRÍNSICA DE LA RELACIÓN:
Es una realidad que no puede desconocerse al momento de elegir los factores de conexión. Este principio viene de Savigny y resulta de la constatación de que cuando hay dos o más derechos que tienen una vinculación con el caso, la vinculación, de uno y otro con la situación no tiene la misma intensidad. De aquí puede se extraerse el principio de que existen derechos que natural
mente deben regir una situación, cuestión que debe ser reconocida por los demás Estados.

1) En materia de estatuto personal se requiere que exista estabilidad de las situaciones. Por lo
tanto, es preferibleemplear factores de conexión tales como, la nacionalidad, domicilio y la residencia habitual, que siguen a la persona donde quiera que se traslade.

2) En materia de estatuto real, por lo tanto,para los bienes inmuebles,parece razonable que la ley que se aplique es la lex situs.Sin embargo,hay una excepcion a esta materia de sucesión, la
cual puede quedar sujeta a una ley personal, como la de nacionalidad o la del domicilio del causante. Tratándose de los bienes muebles, aplicar lisa y llanamente la lex situs es más discu
tible.

3) En materia de contratos en general, el ideal es emplear una ley que esté vinculada a las partes
Por eso resulta una buena opción la ley de la autonomía de la voluntad.

4)En materia de responsabilidad extracontactual se estima que la ley que mejor se aviene con la situación es la del lugar de la comisión del delito o cuasidelito.

C) El tercer principio que debe tomarse en cuenta para elegir el factor de conexión es la ARMO
NIA INTERNACIONAL DE LAS SOLUCIONES.
Esta armonía de las soluciones internacionales interesa a las partes ya que les otorga garantía de certeza en sus relaciones jurídicas. Por lo tanto, a veces resulta mas adecuado que el foro
sacrifique ciertas posiciones en aras del ideal de orden.

RESUMEN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ACTITUDES TEÓRICAS QUE PUEDEN ADOPTARSE FRENTE A UN CASO CON ELEMENTOS INTERNACIONALES RELEVANTES.


A) DESCONOCER EL ELEMENTO INTERNACIONAL DEL CASO Y TRATARLO COMO SI FUERA UNO PURAMENTE INTERNO.


Se dice que el estado dicta una norma de policía, esta norma al presentar elementos inter
nacionales relevantes de derecho internacional privado, pero tratándolos como si fueran a
sunto de derecho interno. De allí que esta norma desprecie el elemento internacional en su
caso.

B) RECONOCE EL ELEMENTO INTERNACIONAL DEL CASO Y DARLE UNA SOLUCIÓN DE FONDO, EN ATENCIÓN A LAS CARACTERÍSTICAS PROPIAS DEL TRÁFICO EXTERNO.


Se esta frente a una norma material, esta reconoce el elemento internacional del caso, ya que
precisamente en consideración a las peculiaridades del tráfico externo otorga una solución sub
tancial al asunto.

C) RECONOCE EL ELEMENTO INTERNACIONAL DEL CASO Y SOLUCIONARLO INDIREC
TAMENTE.


Entregando la decisión de fondo acerca del mismo al derecho que aparecemás vinculado con la situacíon planteada. Se dice se esta en presencia de una norma de conflicto.


ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

Distinta de la estructura clásica de la norma jurídica. La norma de conflicto, presenta un tipo legal, que describe la situación y una consecuencia jurídica que entrega la solución es indirecta
ya que ella queda radicada en otro derecho distinto de aquel que conoce del asunto. Sin embar
go, tratándose de una norma de conflicto la solución es indirecta ya que ella queda radicada en otro derecho distinto de aquél que conoce del asunto.
Para ello, la consecuencia jurídica de la norma de conflicto contempla el llamado FACTOR DE CONEXIÓN, elemento conforme al cual se remite la solución a un derecho distinto de aquel que
conoce del asunto.
La norma de conflicto recibe ese nombre del hecho del que se supone en conflicto todos los derechos potencialmente aptos para regir la situación correspondiéndolea la norma de conflicto situar la soluciónen uno de esos ordenamientos aquel que la norma de conflicto considere como el más vinculado al caso de que se trate.
La tarea de localización es el proceso que lleva a cabo la norma de conflicto, cuya misión no es resolver directamente una cuestión jurídica, sino remitirse al ordenamiento que ha de propor
cionar la reglamentación sustantiva del supuesto de tráfico externo de que se trate.

MÉTODO PARA SOLUCIONAR EL CASO POR LA NORMA DE CONFLICTO.

A) ANALÍTICO

Porque separa el caso para entregar a cada una de las partes una solución distinta. (DÉPECA
GE) = DESPEDAZAMIENTO O TROZAMIENTO, ya que la norma de conflicto divide el caso
en distintas partes.
Cada una de las partes en las cuales se ha fragmentado el caso con elementos internacionales
relevantes, en teoría podría quedar entregada a un derecho distinto

B) ANALÓGICO

Este procedimiento descrito se realiza de la misma forma que el derecho civil.


CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA DEL CONFLICTO

A) ES ABSTRACTA, se elige sin consideración al derecho material que en definitiva será aplicable.

B) ES NEUTRA, se decide sin consideración al resultado final que tendrá el litigio para el deman
dante y el demandado.

C) ES BILATERAL, porque da lo mismo desde la prespectiva del método conflictual aplicar la ley
propia o la ley de un país extranjero el método no privilegia la aplicación de la fori.


CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTO

A) NORMAS DE CONFLICTO INTERNAS E INTERNACIONALES ( sus fuentes son la ley y tratados internacionales.

B) NORMAS DE CONFLICTOS ESTATALES Y CONVENCIONALES (sus fuentes es el estado o los particulares , es decir ley o contrato según el caso

C) NORMAS DE CONFLICTO UNILATERALES Y BILATERALES. Segun si regulan cuando se
aplica el propio ordenamiento o si se designan genéricamente la ley aplicable, sin considerar si se trata del derecho propio o de un extranjero.